起风网浅析离婚损害赔偿制度的立法缺陷
来源：
2020-03-22
16180 人看过 当今社会离婚现象越来越普遍，当然这也和大家盲目跟风，遇到情人节，七夕节，一起排队领证，导致盲目结婚，婚后感情无法建立起来有极大的关系，那么离婚损害赔偿制度有什么缺陷呢？华律网小编为您详细介绍。
本文从立法范围、诉讼主体范围、请求赔偿的途径和时效、以及实务操作中存在的问题等几个方面，阐述了离婚损害赔偿制度的立法缺陷。
《婚姻法》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后《婚姻法》的司法解释(一)的28、29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释(二)也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。
结合司法实践和分析法条内容，笔者提出以下几点离婚损害赔偿制度的立法缺陷供大家探讨：
一、《婚姻法》的46条采取的是列举方式立法，没有“兜底”条款–其他导致离婚的重大过错。因此，这样的范围明显过窄。
《婚姻法》46条规定的内容是：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这几项列举内容并没有将实际生活存在的问题全部包括，在实务操作中存在着46条没有规定的情形。笔者在去年承办一案：妻子与他人所生的子女，丈夫长期当作自己的子女抚养，在妻子提起的离婚诉讼开庭时，妻子在法庭上陈述了此事实并得到了法院判决认可。离婚案件生效后，笔者代理该丈夫提出了侵权损害赔偿之诉，受理法院立案时是“不当得利”之诉，虽然笔者完全持反对意见。在审理时，笔者从《婚姻法》的立法精神以及损害赔偿的构成条件，还有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定阐述自己的观点，最后在法律没有相关具体条文的规定下，仍然得到了法院对本案的损害赔偿的支持。
随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。
二、诉讼主体范围的狭窄
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十九条“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条款对诉讼主体规定了只是离婚的双方当事人。这就引出两方面的问题：对于46条的(一)、(二)点，当第三者明知对方有配偶而与之重婚或者同居的，作为共同的侵权主体，依法理精神就应该成为责任主体，这从法律的社会价值上看，也是非常必要的。但由于离婚损害赔偿的诉讼往往是附属于离婚之诉的，因此如何让无过错方追究到如此第三者的责任，这是我们的立法应该考虑的问题;另一方面，当第三者并不知道侵权人有配偶的情形，这时的第三者也是一个受害者，也是属于法律保护的对象，但由于其不是属于婚姻法保护的范围，也就是不能进行“离婚”之诉，当然离婚损害赔偿也就无从提起，但第三者的权利受到损害这是毋庸怀疑的，如何保护如此的第三者的权利，这也是我们的立法应该考虑的问题。笔者曾经就这两类的问题被咨询过，一件是无过错方的配偶已经反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者却仍然纠缠着不放，无过错方及其配偶都非常苦恼;另一件是第三者从对方口中知道的情况是没有婚姻关系，于是双方同居并怀上小孩，然后对方消失，当第三者意识到问题时，已经怀孕六个月，后来第三者通过媒体找到了对方，才发现对方是有家室的人。这两起案例从婚姻法的角度寻求保护都存在法律空挡的问题，就解决问题而言，笔者建议从侵权法的角度考虑此问题(此处不阐述此问题)。
三、请求损害赔偿的途径和时效问题
婚姻法及其司法解释虽然对于提出损害赔偿的途径–是诉讼离婚时还是协议离婚时没有明确规定。笔者认为，两种方式都应得到法律支持。因为民法属于私法，损害赔偿属于民法调整的范畴，离婚双方当事人通过协议方式处理自己的权利，并通过民政部门予以登记，这样的内容应该得到法律的支持，这就如通过民政部门登记的夫妻财产分割协议一样具有法律效力。
关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确的规定，后来的解释(一)原则上采纳了损害赔偿诉讼和离婚诉讼同时进行，这在解释(一)的30条规定中可以看到：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。
在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
(一)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
(二)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
(三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”而对于通过民政协议离婚的，在解释(二)的27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”对此，笔者有不同的看法。离婚损害赔偿属于民法调整的范畴，应当适用民事诉讼关于时效的规定，也就是无过错方从知道或应当知道过错方有“法定过错”行为之日起一年内提起。笔者在实务操作中就曾经遇到过这样的案件，无过错方在离婚一年过后才发现原配偶在夫妻关系存续期间有46条(一)规定的情形，并且也收集到部分证据，但由于法律的规定，这样的案件已经存在诉讼失效的风险，所以当事人最后非常无奈的放弃了诉讼。
事实上，离婚损害赔偿就属于民事损害赔偿，但由于婚恋问题涉及个人隐私，因此46条的(一)、(二)种情形取证非常艰难;而一般的损害赔偿之诉证据规则实行的是：谁主张谁举证。无过错方当事人在离婚时许多已经是方寸大乱，身心疲惫(笔者代理的离婚案件中，许多当事人存在着或多或少的心理问题;从一份美国调查的数据看，离婚对于当事人的损伤仅仅次于配偶的死亡)。而婚姻立法又给无过错方提出更为苛刻的条件，那么我们的婚姻立法能保护到我们的无过错者吗?而这就是笔者要提出的下一个问题。
四、实务操作中的举证难题
笔者在个案方面是以婚姻家庭为主攻方向的，因此多年来代理了大量的离婚案件，但多年统计下来，对于婚姻法46条得以判决认可的只有一案，且案件证据带有太多的偶然性(过错方有悔过书，同时有和过错方一块生活的15岁女儿证明)。有的案件笔者也评判出存在46条的情形(有时笔者代理侵权方)，甚至承办法官也私下推断有此情形，但由于证据上存在问题，往往无过错方以败诉告终。长时间的证据难题已经让一部分法官对于有关损害赔偿的问题产生先入为主的观点—无过错方不可能提供得出有效的证据(笔者在最近的两起离婚案件中和承办法官谈到此问题时，法官明确答复：你们的证据不可能证明这样的问题。而此时，法官还没有看到我方提交的证据)。
由于举证的困难，社会上因此而产生了大量的婚姻调查公司，而这样的公司调查的证据是否有效，目前还值得商榷?(就我代理的诉讼而言，调查公司所做的工作并不能在诉讼方面实际帮上当事人)。在没有正常的途径调查证据的情况下，许多无过错方及其家人会铤而走险，通过私权救济，这往往会激化矛盾，引起社会的不安。如何在立法上切实保护无过错方的利益，不让婚姻法的离婚损害赔偿制度流于形式，这需要从立法的角度考虑此问题。《婚姻法》的45条提到了公安机关的介入，但在实际操作中，公安机关对于没有产生严重后果的家庭纠纷是很难介入的，而很可悲的是，根据对故意杀人犯罪案件的统计分析，情杀是这类案件中比例最大的。
有一个不用怀疑的事实是：离婚给离婚者所造成的心理压力是极大的。美国华盛顿大学曾经调查了五千人的病史，发现了十五项对人们心理压力最大的环境事件，以及心理压力分数越高，则生病的可能性越大的结论。在这十五项环境事件中，离婚的压力指数居于第二位，仅次于配偶死亡，超过被监禁拘留。美国的文化背景和社会制度肯定和中国的有很大的差异。但是，就离婚而言，离婚对人们造成的压力和伤害，中国人的感受肯定超过美国人。而对于离婚时还存在离婚损害的情况，如果法律不能做到对过错方给予惩治、处罚，对无过错方给予保护和救济，那么，这样的离婚对无过错方而言，其压力和伤害将是更大的。人类追求公平、正义是与生俱来的本性，法律是彰现公平、正义的最好表现形式，从立法的角度切实保护那些背负极大压力的离婚受害者们的利益，这是我们社会建立“和谐社会，和谐家庭”所要做的重要工作之一。
- 华律网温馨提示：
- 《民法典》自2021年1月1日起正式施行，《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》同时废止。如果您涉及《民法典》规定的婚姻问题# 点击这儿#进行查看！若需帮助可#咨询华律网婚姻家庭律师#
- 延伸阅读：
- 离婚损害赔偿制度的介绍
- 离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形
- 离婚损害赔偿制度存在的问题和解决意见
婚姻家庭专业
顾萍律师
顾萍律师，广东国晖律师事务所合伙人律师
广东国晖律师事务所
帮助过 107 人，获好评率 100%
广东国晖律师事务所
顾萍律师，广东国晖律师事务所合伙人律师
13510089570
在线咨询
特邀律师：
易轶婚姻家事团队律师
17675491920
易轶律师，法学硕士，北京离婚律师，知名婚姻家事法律专业律师，北京家理律师事务所首席合伙人律师、主任，CCTV《法律讲堂》、BTV《第三调解室》主讲律师，荣获2019年《北京市优秀律师》、全国妇联公益律师、律协家事委员会研究员，专注婚姻家事法律服务12年，已为1000+当事人解决婚姻家事法律问题。执业领域：北京离婚律师—易轶律师执业12年，始终专注婚姻家事法律业务，对《婚姻法》、《继承法》、《物权法》等领域有着深入研究，至今已为1000多位当事人解决婚姻家庭问题，实战经验丰富。易轶律师曾1个月解决北京某大型房企股东离婚案，为当事人争取财产权益5000多万元；也曾将一审惨败（法院判决女方分文未得）争议金额为2.3个亿的离婚案件，在二审全盘翻案，该案件为全国首例。社会活动：全国妇联公益律师·中央电视台《法律讲堂》主讲律师·中央电视台《小区大事》特邀专业律师·北京电视台《第三调解室》特邀律师·北京电视台《哎呀妈呀》特邀嘉宾·北京广播电台《新闻广播》、《华夏之声》评论嘉宾·北京市朝阳区律师协会青工委副主任、争议解决委员会副秘书长·《婚姻与家庭》杂志法律专栏撰稿人·点睛网络律师学院高级培训师。易轶律师热心公益，积极投身北京市社区《法律大讲堂》活动。2016年3月1日《反家庭暴力法》实施后，受英国大使馆邀请作为嘉宾参加反家庭暴力公益活动；2017年4月应邀赴泰国曼谷出席《两岸三地反性别暴力公益论坛》。获得荣誉：·2015和2016年度千万妈妈信赖的专业律师（妈妈网&腾讯育儿）·2015央视《法律讲堂》栏目最佳撰稿奖（中央电视台）·2016央视《法律讲堂》栏目公益普法奖（中央电视台）·北京青年律师辩论赛冠军、十佳辩手（北京市律师协会）·北京朝阳区先锋青年律师（北京市朝阳区律师协会）·北京律师辩论大赛朝阳区选拔赛最佳辩手奖（北京市朝阳区律师协会）。北京离婚律师—易轶律师因其深厚的专业积淀、丰富的家事案件办理经验、出色的庭审表达以及对家事案件当事人情感的独特关注得到了社会各界的认可。先后被国内知名法律网站找法网和华律网评为金牌婚姻法律专业律师、现为网易话题法律类热门律师，多次被央视网、人民网、凤凰网、《中国消费者报》、英国路透社、《墨西哥改革报》等数十家中外媒体采访报道。部分案例：成功离婚案例：4年久拖不离，成功帮当事人从痛苦婚姻中彻底解脱·涉外离婚案例：全权处理离婚案，免去当事人6次中美往返奔波·无效婚姻案例：帮助婚后女士成功宣告婚姻无效，抹掉婚史记录·离婚财产案例：房企股东离婚，为当事人一个月内争取到5000万·离婚股权案例：2.3亿离婚案，一审女方分文未得，二审获得近亿补偿·离婚房产案例：为当事人争到房子，且只给对方2.75万折价补偿·离婚拆迁案例：儿媳离婚要分拆迁款，成功为当事人节省200万补偿款·离婚抚养权案例：假离婚后失去两个孩子，帮被骗母亲夺回孩子抚养权·离婚抚养费案例：成功将抚养费从18000元/月降到4000元/月详细>>
在线咨询
本站声明:网站内容来源于网络,如有侵权,请联系我们,我们将及时处理。
