起风网离婚损害赔偿存在的问题和完善的措施
来源：马文斌律师
2020-03-28
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(一)适用范围过窄
依据现行法第46规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。也就是说离婚损害赔偿只适用于以上五种法定过错，除此之外，不得做扩大解释。现实生活中，不仅配偶重婚、与他人同居，甚至配偶与他人通奸、姘居、卖淫、赌博等也是无法忍受而双双离婚的。对于后者不允许受害人提起损害赔偿之诉，显然是不公平的，与现行法增设此制度的宗旨不相符。
因此，应扩大离婚损害赔偿的适用范围和适用情形，建议在第46后面增加概括性条款“因一方其他严重过错导致离婚的”。采用列举加概括的立法方式，增加法官在审案中的自由裁量权。如长期卖淫、长期通奸、姘居并生育子女等严重违法行为也应纳入适用范围。若一方有长期卖淫行为，不仅会使对方承受极大的精神压力和社会压力，甚至由此被感染性病，致使身心俱伤;若一方与他人长期通奸或姘居，并生育子女的，会给对方造成极大的精神伤害，按现行法却尚未达到重婚、与他人同居的程度。在上述情形下，受害人无法通过提起损害赔偿之诉来维护自己的合法权益。扩大离婚损害赔偿的适用范围和适用情形，既可以加强对受害人的保护，又可以惩处和预防上述破坏婚姻的违法行为的发生。
(二)关于请求权行使的时间限制不合理
根据《司法解释》(一)第30条规定，法院在受理当事人的离婚诉请时，应告知当事人依据婚姻法第46条享有的权利和义务，作为受害方的原告如果没有一同提起的，则视为放弃。如此做法，固然可以提高效率并降低诉讼成本。但这种做法的合理性受到质疑。也就在同一条，如果受害人作为被告，在诉讼中未提起损害赔偿请求权的，则允许其在离婚后一年内另行提起诉讼。难道就因为原告被告诉讼地位的不同，就有如此大的区别吗?公平不仅包括实体公平，也包括程序公平。作为无过错方的原告不愿同时提起赔偿之诉有可能是因为想暂时降低对方的离婚成本，达到早日离婚的目的，也可能是因为证据准备不足，待日后准备充分的情况下再提起，或者其它，法律不应该一律否认。毕竟离婚之诉和损害赔偿之诉并不是法定的合并之诉。
(三)责任主体仅限于有过错的配偶
根据《司法解释》(一)第29条的规定：承担离婚损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶。显然，排除了第三者的侵权责任。关于第三者是否承担损害赔偿责任的问题，即明知对方有配偶而仍与其重婚、同居或保持不正当性关系的，是否应该承担赔偿责任?在婚姻法修改过程中曾发生激烈的争论。最终，立法者以离婚损害赔偿不同于侵权损害赔偿以及第三者含义不明，把第三者作为赔偿责任主体困难多为由，最终没有把第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体。离婚损害赔偿请求权的义务主体，大多数国家都规定为有过错的配偶，但也有少数国家和地区(日本、美国及我国台湾地区的判例)还包括破坏他人婚姻关系的有过错的第三人。
近年来，随着我国经济的发展和改革开放的深入，人们的物质生活丰富了，但人们的贞操观念越来越淡薄，价值观越来越混乱，第三者插足已经成为我国婚姻家庭毁灭的重要原因。为维护婚姻家庭的稳定，保护妇女和儿童的合法权益，要求有过错的第三者承担侵权责任是最好的选择。要求有过错的第三者承担侵权责任，可以起到一定的威慑作用，单靠道德的约束收效甚微，而法律则可以从制度层面上建立良好的社会秩序。对于第三者是否要承担赔偿责任，要具体问题具体分析。若第三者不知道对方已婚而是在对方的欺骗下与之重婚、同居等，第三者本人也是受害人的，不承担责任。若第三人明知对方已有配偶而仍与其重婚、同居或保持婚外性关系的，则应该承担侵权责任。
(四)关于登记离婚中离婚损害赔偿的规定过于粗糙
《司法解释》(二)第27条规定：当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。将离婚损害赔偿的适用范围扩大至登记离婚的情形，适合我国的国情，这种做法值得肯定。但仔细分析该条内容，还存在一些问题。
该条款关于“一年”期间的规定，是除斥期间还是诉讼时效期间?“在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”这种规定方式很容易让人理解为该期间为不变期间。除斥期间为不变期间，仅适用于形成权，包括撤销权、解除权、同意权等。本文认为该“一年”是诉讼时效期间，诉讼时效期间是为债权请求权设定的，损害赔偿请求权属于典型的债权请求权。为避免理解错误，应改为“当事人应在办理离婚登记手续后一年内提起，但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，不予支持。”
另外，没有规定婚姻登记机关的告知义务。一年的短期诉讼时效，很容易错过。为了保证当事人及时行使权利，应仿照诉讼离婚的做法，对婚姻登记机关附加告知义务，告知当事人依据婚姻法所享有的请求损害赔偿的权利和义务以及权利行使的期间，以便当事人根据各自的具体情况，做出合理的选择。
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